Jakie są aspekty prawne renegocjacji i waloryzacji umów?
Komentarz ekspercki r.pr. Marty Midloch oraz adw. Jana Rolińskiego, partnerów w kancelarii WKB, dotyczący sytuacji w sektorze budownictwa
W ostatnim czasie na rynku można zaobserwować zmagania przedsiębiorców ze znacznym wzrostem cen materiałów i robót budowlanych, istotnymi brakami personelu i sprzętu, a także zachwianiem łańcucha dostaw. Obecna sytuacja rynkowa związana zarówno z konsekwencjami wojny w Ukrainie, skutkami epidemii COVID-19, galopującą inflacją oraz trudnymi warunkami gospodarczymi znacząco, wpłynęła na rynek zamówień publicznych, jak również na inwestycje realizowane na rynku prywatnym. Kwestie te mają niebagatelny wpływ na opłacalność realizacji danej inwestycji, a także mogą negatywnie oddziaływać na płynność finansową przedsiębiorstw. Na aktualności zyskuje więc temat umownych klauzul waloryzacyjnych oraz renegocjacji umów w szczególności dotyczącej wysokości wynagrodzenia stron.
Główną funkcją waloryzacji umownej jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu, a także przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami. Zgodnie ze znowelizowanym art. 439 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”), obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych dotyczy umów, których przedmiotem są roboty, dostawy i usługi, których okres obowiązywania wynosi ponad 6 miesięcy. Art. 439 PZP przewiduje konkretne wymogi jakie powinna spełnić klauzula waloryzacyjna wprowadzana do umowy o zamówienie publiczne, tj. winna ona przewidywać poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem na przykład odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, i w końcu maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. Kluczową cechą świadczącą o poprawności sformułowanej wg. powyższych wymogów klauzuli waloryzacyjnej jest jej realnośćw odzwierciedlaniu zmiany cen na rynku i innych czynników kosztotwórczych[1].
W obliczu pierwotnej wadliwości wielu przewidzianych w umowach klauzul waloryzacyjnych lub wręcz ich braku, ustawodawca zdecydował się na poruszenie tej kwestii w ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców („Specustawa”). Specustawa wprowadziła dodatkową podstawę zmiany umowy o zamówienie publiczne w art. 48, częściowo zbieżną z art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, która wprowadza możliwość zmodyfikowania umowy o zamówienie publiczne sprowadzające się do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na istotny wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy. Obejmuje on swoim zakresem zastosowania umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte przed dniem wejścia w życie Specustawy (tj. 10 listopada 2022 r.). Warunkiem skorzystania z tej możliwości modyfikacji jest, żeby zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć ryzyka wystąpienia ww. wzrostu. Warto podkreślić, że zmiana wprowadzana na podstawie tej ustawy może dotyczyć wysokości wynagrodzenia wykonawcy, polegać na dodaniu klauzul waloryzacyjnych, jeśli nie ma ich w umowie, czy też na zmianie istniejących w umowie klauzul waloryzacyjnych, które okazały się niewystarczające – w szczególności maksymalnego progu zmiany (przy czym wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy). Warto wskazać, że w obecnych realiach rynkowych aprobatę Krajowej Izby Odwoławczej znajdują stawki limitu w wysokości nawet 20% wynagrodzenia[2].
Każdorazowo analiza możliwości renegocjacji i waloryzacji umowy winna uwzględniać takie okoliczności jak to, czy dana umowa została zawarta w wyniku przetargu w PZP. Przy czym wciąż istotna będzie ocena, która ustawa – poprzednia, czy obecnie obowiązująca znajduje do niej zastosowanie. Punktem granicznym w tym przypadku jest 1 stycznia 2021 r., jako dzień od którego wszczęte postępowania podlegają reżimowi ustawy z dnia 11 września 2019 r. Kolejnym kluczowym elementem analizy będzie także treść ewentualnej klauzuli waloryzacyjnej, zakres jej zastosowania oraz zgodność z ww. wymogami ustawowymi. Dopiero po ustaleniu powyższego można przejść do ewentualnej analizy przesłanek prawnych uzasadniających możliwość wprowadzenia modyfikacji na gruncie PZP.
W przypadku umowy zawartej poza reżimem PZP waloryzacja oraz renegocjacja umowy znajdują się całkowicie w dyspozycji stron, których działania ograniczone są tylko przez zasady współżycia społecznego (art. 5 Kodeksu Cywilnego) oraz ewentualną presję związaną z możliwością wystąpienia z roszczeniami opartymi o klauzulę rebus sic stantibus, bądź art. 632 § 2 Kodeksu Cywilnego dla umów o roboty budowlane.
Na gruncie PZP podstawowym celem modyfikacji, przyświecającym stronom, winno być równomierne rozłożenia ryzyka kontraktowego, czy też inaczej przywrócenia równowagi kontraktowej, zaburzonej przez wystąpienie czynników zewnętrznych. Nie oznacza to wszakże każdorazowo równego podziału ryzyka pomiędzy stronami, okoliczności związane z realizacją danego kontraktu mogą uzasadniać przypisanie większego ryzyka jednej ze stron. Należy także mieć na uwadze, konkluzje wynikające ze stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który wskazuje, że celem zastosowania przepisów PZP nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem oceny ryzyka, dokonanej przez wykonawcę w momencie składania oferty w postępowaniu[3].
Dodatkowo należy pamiętać, że w przypadku umów zawartych w reżimie PZP istnieje obowiązek odpowiedniego zmodyfikowania wynagrodzenia podwykonawców w konsekwencji zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Zmiana ta na podstawie art. 48 ust. 3 Specustawy in fine dotyczy wszystkich umów zawartych w reżimie PZP i niejako uzupełnia regulację dotyczącą waloryzacji wynagrodzenia podwykonawców.
Waloryzacja kontraktów może zostać przeprowadzona także w oparciu o art. 357(1) lub art. 632 § 2 Kodeksu Cywilnego, na podstawie orzeczenia sądu, przy czym nie ulega wątpliwości, że jeśli strona dochodząca uprawnień z tych przepisów wykaże, że przesłanki w nich określone zostały spełnione, strony umowy (także umowy zawartej w reżimie PZP) mogą także porozumieć się co do np. zmiany wysokości wynagrodzenia w oparciu nie, bez konieczności wdawania się w spór sądowy, na podstawie aneksu do umowy lub ugody (np. zawartej w toku mediacji). Aby jednak umowa mogła być zmodyfikowana na podstawie przywołanych przepisów Kodeksu Cywilnego, muszą się ziścićokreślone w nichprzesłanki: zmiana stosunków musi być nadzwyczajna, tj. dotyczyć stosunków w szczególności gospodarczych o charakterze powszechnym. Nadzwyczajność zmiany powinna mieć charakter wyjątkowy, trwały oraz normalnie niespotykany, czego strony nie mogły przewidzieć. Co więcej w wyniku danych okoliczności spełnienie świadczenia łączyłoby się z nadmiernymi trudnościami (to wyłącznie w przypadku podstawy z art. 357 (1) Kodeksu Cywilnego albo z groźbą rażącej straty. Należy zauważyć, że w ujęciu orzecznictwa Sądu Najwyższego, rażąca strata nie musi zachwiać kondycją finansową wykonawcy[4], niemniej nie może też polegać na utracie dochodu, pozostającego w szczególności w niewielkiej relacji do rozmiaru całego wynagrodzenia umownego[5]. Żądanie modyfikacji wysokości wynagrodzenia może być dochodzone przed sądem, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, nie będąc związanym żądaniem strony powodowej, może oznaczyć inny sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia (względnie wyłącznie podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe w ujęciu art. 632 § 2 Kodeksu Cywilnego) lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron. Zakres zastosowania tego przepisu nie pozwala zatem na ograniczanie skutków wszelkich zaburzeń równowagi kontraktowej powodując, że w przypadku strat mniejszego rozmiaru i braku odpowiednich klauzul waloryzacyjnych stronom pozostaje wytrwałe podejmowanie prób renegocjacji kontraktu, na które warto spojrzeć perspektywy przesłanek do waloryzacji określonych w Specustawie czy w kontekście możliwości zastosowania art. 455 ust.1 pkt 4 PZP – pozwalającego na modyfikację o wartości maksymalnej w wysokości 50% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy uwzględniającego ewentualne indeksacje, albo art. 455 ust. 2 pozwalającego na wprowadzenie zmiany o wartości poniżej progów unijnych o wartości 10% wartości dla umów dot. usług oraz dostaw i 15% wartości dla umów o roboty budowlane (jakkolwiek zgodnie z poglądem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie tego ostatniego przepisu niedopuszczalna jest zmiana polegająca wyłącznie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy). W przypadku spornych roszczeń, warto rozważyć ścieżkę mediacji przed wdaniem się w ewentualny spór sądowy – z naszych doświadczeń jako pełnomocników w tego rodzaju postępowaniach i obserwacji rynkowych wynika, że mediacja w odniesieniu do roszczeń waloryzacyjnych daje dobre rezultaty, przy relatywnie niskich kosztach i w znacznie krótszym okresie w porównaniu do sądowych powstępowań spornych.
r.pr. Marta Midloch – partner w kancelarii WKB
adw. Jan Roliński – partner w kancelarii WKB
[1] Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22.
[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2022 r., KIO 2532/22.
[3] Prezes UZP, „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”, 24 marca 2022 r.
[4] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 251/06.
[5] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 września 1998 r., III CKN 621/97.
Last Updated on 21 marca, 2023 by Valeriia Honcharuk