Business Judgement Rule w Kodeksie spółek handlowych – szansa czy konieczność?

Marcin Wnukowski

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych (dalej „KSH”) wprowadzająca prawo holdingowe niejednokrotnie była tematem rozważań zarówno teoretyków, jak i praktyków prawa. W ramach wspomnianej nowelizacji nie sposób pominąć jednego z jej elementów – wprowadzenie do polskiego prawa handlowego miernika oceny biznesowej zwanego „Business Judgement Rule” przy ocenie działań członków organów spółek.

Ratio Legis proponowanej regulacji

Projekt nowelizacji KSH, opracowanej przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego powołaną przez Ministra Aktywów Państwowych, stał się w ostatnim czasie przedmiotem wielowątkowej dyskusji w Polsce. Projekt nowelizacji z dnia 20 lipca 2020 r. wprowadza istotne zmiany w polskim prawie spółek, mające daleko idące konsekwencje zarówno prawne jak i biznesowe dla działających na rynku podmiotów korporacyjnych. Wskazuje się prawo holdingowe jako odpowiedź na zmieniającą się rzeczywistość ekonomiczną i biznesową oraz ciągłe przeobrażenia w działalności gospodarczej. Obecnie Polska jest jednym z najszybciej rozwijających się krajów Unii Europejskiej i liderem gospodarczym wśród krajów Europy Środkowo-Wschodniej. Co więcej, Polska staje się miejscem chętnie wybieranym przez inwestorów zagranicznych realizujących przedsięwzięcia biznesowe o globalnym zasięgu. Bank Światowy w swoim globalnym rankingu „Doing Business” ocenia Polskę jako kraj o korzystnym, przyjaznym dla biznesu prawodawstwie. Jednak w związku z bardzo dynamicznymi zmianami towarzyszącymi gospodarce i otoczeniu biznesowemu, zaproponowano zmianę w polskim prawie handlowym, która ma uregulować relacje pomiędzy grupami spółek, zapowiadając tym samym nowe prawo holdingowe. Propozycja ta charakteryzuje się m.in. przyjęciem zasady Business Judgment Rule, wskazanej w art. 21(12) § 3 projektu.

Business Judgement Rule na arenie międzynarodowej

Reguła osądu biznesowego wywodząca się z doktryny i orzecznictwa prawa spółek, polega na tym, że sądy przyznają pierwszeństwo biznesowej ocenie sytuacji członków organów spółek, którzy odpowiadają za główną działalność operacyjną i decyzyjność w spółce. Takie podejście jest obecne w większości jurysdykcji common law, takich jak USA, Kanada czy Anglia. Można je również spotkać w takich krajach europejskich, jak Hiszpania, Niemcy, Austria i innych. Patrząc na stan Delaware, należy wskazać, że zgodnie z Delaware General Corporation Law, Business Judgement Rule jest pochodną fundamentalnej zasady, skodyfikowanej w Del. Code Ann. pkt. 8, § 141(a), zgodnie z którą biznes i sprawy korporacji Delaware są zarządzane przez zarząd lub pod jego kierownictwem. W konsekwencji, dyrektorzy, wykonując swoje funkcje kierownicze, mają obowiązek lojalności wobec korporacji. Uzasadnieniem tej zasady jest uznanie przez sądy, że w ryzykownym środowisku biznesowym, organy zarządzające muszą mieć swobodę podejmowania decyzji bez nieustającej obawy przed możliwymi konsekwencjami prawnymi. W sprawie Dodge v. Ford Motor Co. sąd przyjął, że sądy powszechne nie mogą ingerować w zarządzanie dyrektorów. Dzieje się tak, chyba że zostanie jasno wykazane, że ponoszą winę za oszustwa lub sprzeniewierzenia funduszy korporacyjnych, lub odmawiają dywidendy, gdy korporacja ma nadwyżkę zysków netto, którą może, bez szkody dla swojej działalności, podzielić między swoich wspólników.

Bernard S. Sharfman w „New York University Journal of Law and Business” zwrócił uwagę, że reguła ta jest narzędziem wykorzystywanym przez sąd do powstrzymania się od przeprowadzenia bezgranicznej  kontroli członków organów spółek i powinna być postrzegana jako kluczowy czynnik przy podejmowaniu decyzji biznesowych przez członków kadry kierowniczej spółki.

Polska perspektywa prawna

Wracając do proponowanej nowelizacji, projekt, który zakłada liczne zmiany w przepisach KSH, zmierza do wprowadzenia odpowiedzialności spółki dominującej w stosunku do spółki zależnej, która wykonuje wiążące polecenia nałożone na nią przez spółkę dominującą. Przyjęty model odpowiedzialności to odpowiedzialność na zasadzie winy domniemanej wyrażona w art. 21 (12) projektu. Jednakże w związku z art. 21(12) §3, spółka dominująca nie będzie ponosić odpowiedzialności, jeżeli działała w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być brane pod uwagę przy dokonywaniu starannej oceny.

Wprowadzona w ww. przepisie doktryna Business Judgement Rule jest niejako odpowiedzią na zmieniającą się w ostatnim czasie linię orzecznictwa sądowego. Problematyka oceny odpowiedzialności członków organów wiąże się poniekąd z praktyką stosowania wobec tych osób odpowiedzialności karnej wynikającej z art. 296 Kodeksu Karnego. Problem, z którym mierzyły się sądy, polegał na sytuacji, w której członek zarządu lub członek rady nadzorczej działał w określony sposób, w ramach swoich uprawnień, i wyrządził spółce szkodę, mimo że nie naruszył bezpośrednio normy prawnej. W zasadzie o możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności członków organów spółek decydowało formalne naruszenie normy prawnej. W późniejszym okresie (patrz. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2014 r., II CSK 627/13) zaczęto jednak pociągać do odpowiedzialności członków organów także w sytuacji, gdy nie dochowali oni należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności a wywodzonej z art. 293§2 i 483§2 KSH. Odpowiedzią na to w projekcie jest zmiana tych przepisów, polegającą na uchyleniu §2 ww przepisów i wprowadzeniu §3, zgodnie z którym „członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidator nie narusza obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które w danych okolicznościach powinny być uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny„. Ten obowiązek lojalności nie jest już kwestionowany, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, i jest nieodłącznym elementem przyjętym w wielu krajach europejskich.

Business Judgement Rule w Polsce

Celem projektowanej regulacji jest zapewnienie ochrony członkom zarządu, których działania, przy spełnieniu określonych kryteriów (m.in. osądu biznesowego i zachowania należytej staranności w działaniu), prowadzą do wyrządzenia spółce szkody.

Przyjęte w projekcie rozwiązanie wydaje się być zmianą pożądaną, odpowiadającą na rzeczywiste potrzeby podmiotów gospodarczych i ich organów, które podejmując codzienną działalność są niejako narażone na ryzyko biznesowe. Ryzyko, które z jednej strony jest nieuniknionym elementem działalności gospodarczej, z drugiej strony jest czynnikiem, dzięki któremu przedsiębiorstwa mogą osiągać zyski, wprowadzać coraz to nowsze i lepsze środki i mechanizmy w ich działalności i funkcjonowaniu na rynku. Wprowadzenie biznesowej oceny sytuacji w przypadku działań podejmowanych przez osoby zarządzające spółkami jest niezbędnym elementem prawa spółek, gdyż zgodnie z projektowaną regulacją członkowie organów, którzy przy wykonywaniu swoich obowiązków wykazali się starannością i lojalnością oraz zdecydowali się na podjęcie ryzyka biznesowego, mogą liczyć na ochronę prawną w przypadku, gdy ex post facto okaże się, że ich decyzja wyrządziła spółce szkodę. Retroaktywna ocena działań zarządu, z punktu widzenia skutków decyzji zarządu, nie odpowiada realiom prowadzenia działalności gospodarczej, w których często występują sytuacje nieprzewidziane, a „ryzyko gospodarcze” jest ich nieodłącznym elementem. Konieczne jest zatem przyjęcie podejścia, zgodnie z którym ocena działań organów zarządzających powinna być badana w momencie podejmowania decyzji gospodarczej i uwzględniać takie czynniki jak to, czy procedura podejmowania takiej decyzji była prawidłowa, czy członkowie organów zarządzających dochowali podwyższonego miernika należytej staranności wynikającego z zawodowego charakteru ich działalności oraz czy ich decyzje były zgodne z obowiązkiem lojalności, który również na nich ciąży.

Takie podejście ma kluczowy wpływ na funkcjonowanie podmiotów gospodarczych, ale także stanowi zachętę do podejmowania takich działań w ogóle. Regulacje przyjęte w prawie korporacyjnym nie mogą przyczyniać się do hamowania decyzji biznesowych oraz do obawy przed odpowiedzialnością. Zarządzający podmiotami gospodarczymi, mimo posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie są w stanie przewidzieć wszystkich możliwych konsekwencji swoich decyzji, choćby z uwagi na fakt, że świat biznesu doświadcza różnorodnych zmian w bardzo dynamicznym tempie. Z tego powodu członkowie organów zarządzających powinni mieć zapewnioną możliwie wysoką suwerenność decyzyjną.

Autor:

Marcin Wnukowski, Radca prawny, Partner w Squire Patton Boggs

Justyna Świnka, Aplikantka radcowska w Squire Patton Boggs

Last Updated on 8 marca, 2021 by Karolina Ampulska