Żądanie ustanowienia gwarancji zapłaty – niedoceniany atrybut w ręku wykonawców robót budowlanych
Panujące obecnie realia na rynku robót budowlanych – dotyczące zarówno wzrostu kosztów materiałów budowlanych, jak i problemów z ich dostępnością – prowadzą do sytuacji, w której niejednokrotnie wykonawcy odpowiedzialni za realizację robót stają przed dylematem: czy większym kosztem będzie dla nich dokończenie zadania, czy rezygnacja i poniesienie związanych z tym konsekwencji kontraktowych.
Sytuacja jest szczególnie problematyczna w przypadku inwestycji realizowanych przez inwestorów publicznych – którzy działając w reżimie prawa zamówień publicznych oraz przepisów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, są zdecydowanie bardziej zachowawczy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawców realizujących roboty budowlane. W tego typu projektach z reguły odstąpienie od umowy przez wykonawcę obwarowane jest karą umowną, co więcej – kwestia wzrostu kosztów nakłada się z opóźnieniami w realizacji robót, które również powodują naliczanie kar umownych. W przypadku braku porozumienia stron co do zmiany terminu i wysokości wynagrodzenia, perspektywa „uwolnienia się” od zawartej umowy, staje się dla wykonawców tym bardziej atrakcyjna.
W przypadku zamówień publicznych należy jednak mieć na uwadze, że odstąpienie od umowy, czy też szerzej – „porzucenie” robót przez wykonawcę w dowolnej formule prawnej – ma większy ciężar gatunkowy niż w sektorze prywatnym: oznacza bowiem nie tylko brak referencji dla inwestycji o określonych parametrach (z pośród których niektóre są niemożliwe do zdobycia na rynku komercyjnym), ale też może w przyszłości być przyczynkiem do prób wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań, w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 ustawy prawo zamówień publicznych. W tych warunkach „świętym Graalem” dla wykonawców było rozwiązanie, które pozwoliłoby na odstąpienie od umowy, bez ponoszenia powyższych ryzyk i konsekwencji. Praktyka wskazuje, że rozwiązanie takie zostało znalezione i zaczyna być wykorzystywane – w instrumentalny sposób – przez wykonawców, a zjawisko to może jeszcze przybrać na sile. Rozwiązaniem tym są przepisy art. 649 i następne kodeksu cywilnego, uprawniające wykonawcę do żądania ustanowienia przez inwestora gwarancji zapłaty za roboty budowlane.
Zgodnie ze wspomnianymi regulacjami, na żądanie wykonawcy robót budowlanych, inwestor zobowiązany jest ustanowić gwarancję zapłaty wynagrodzenia za wykonanie tych robót – przy czym takiego uprawnienia po stronie wykonawcy nie można wyłączyć ani ograniczyć w drodze czynności prawnej (art. 649 § 1 kodeksu cywilnego). Jeżeli odpowiednia gwarancja nie zostanie ustanowiona w terminie wyznaczonym przez wykonawcę, nie krótszym niż 45 dni, wykonawca z mocy przepisu art. 6494 § 1 kodeksu cywilnego uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Z perspektywy wykonawcy taki krok nie tylko uwalnia od obowiązku realizacji dalszych robót, przynoszących straty wykonawcy, ale też niweczy skuteczność postanowień dot. kar umownych dot. terminu realizacji (przynajmniej w zakresie uchybienia końcowemu terminowi realizacji), co więcej – otwiera pole do dyskusji o obowiązku zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora (o ile taka była przewidziana). Łatwo zatem dostrzec, że w przypadku niewywiązania się przez inwestora z obowiązku ustanowienia gwarancji zapłaty, wykonawca zyskuje bardzo poważne argumenty, pozwalające mu na zakończenie nieopłacalnej współpracy na korzystnych dla siebie warunkach – co może również wykorzystać w ramach negocjowania aneksu do umowy.
Mogłoby się wydawać, że w przypadku zamawiających z sektora publicznego przepisy art. 6491 i nast. kodeksu cywilnego w ogóle nie będą miały zastosowania praktycznego, a już tym bardziej – nie będą stanowiły źródła problemu: wszak mówimy o podmiotach wypłacalnych, które trudno podejrzewać o zamiar uchylania się od uregulowania zobowiązań wynikających z kontraktu. Z czego więc wynika problem?
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że uprawnienie do żądania ustanowienia gwarancji zapłaty od inwestora, nie jest w żaden sposób limitowane. Jakkolwiek geneza i ratio legis przepisu wskazują na zabezpieczenie wykonawcy przed ryzykiem niewypłacalności inwestora, oraz uprawnienie do powstrzymania się z angażowaniem własnych środków wykonawcy w przedsięwzięcie – do czasu ustanowienia zabezpieczenia, to jednak przepis nie wprowadza żadnego ograniczenia podmiotowego ani czasowego. Innymi słowy, nawet w przypadkach w których wypłacalność inwestora nie budzi wątpliwości, lub żądanie ustanowienia zabezpieczenia jest nieracjonalne (z uwagi na to, że roboty zostały niemal w całości wykonane – a środki wykonawcy już zaangażowane), uprawnienie do żądania gwarancji zapłaty nie jest ograniczone. Tym samym można wystosować je nawet na ostatnim etapie realizacji robót, do podmiotu o potwierdzonej wypłacalności – i musi on ustanowić stosowne zabezpieczenie.
Drugim problemem praktycznym, z jakim spotykają się w praktyce zamawiający publiczni, jest ograniczona możliwość pozyskania stosownego zabezpieczenia. Inwestor może być zobowiązany do jego przedstawienia w terminie 45 dni – co jest terminem krótkim, biorąc pod uwagę procedury wyłaniania usługodawców dla świadczeń finansowanych ze środków publicznych (a takim jest usługa gwarancji). Dodatkowo na rynku nie ma produktów tego rodzaju, które byłyby dedykowane dla podmiotów publicznych – np. jednostek samorządu terytorialnego, ponieważ do tej pory nie było takiego zapotrzebowania. Zdarza się więc, że inwestorzy mają problem z pozyskaniem gwaranta.
Wreszcie ostatnia bariera – treść gwarancji. W praktyce żądania ustanowienia gwarancji dotyczą gwarancji zapłaty o charakterze bezwarunkowym – tzn. przewidującym zapłatę wynagrodzenia przez gwaranta całości wynagrodzenia, określonego w umowie, bez konieczności wykazania przez wykonawcę, że przedmiot robót został w całości i w sposób prawidłowy wykonany (np. poprzez uzależnienie wypłaty świadczenia gwarancyjnego od przedstawienia protokołu odbioru robót). Dla podmiotu publicznego ustanowienie tego typu gwarancji jest problematyczne – może bowiem skutkować dokonaniem wydatku, nie mającego pokrycia w nabytym przedmiocie robót, przy czy problem jest jeszcze bardziej złożony w przypadku projektów finansowanych ze środków zewnętrznych, np. dotacji UE. Wreszcie zakres wynagrodzenia objętego gwarancją zapłaty może być sporny: zgodnie z art. 6493 § 1 kodeksu cywilnego, obowiązek ustanowienia zapłaty obejmuje również wynagrodzenie za roboty dodatkowe, zaakceptowane na piśmie przez inwestora. W ocenie wykonawcy takimi mogą być np. roboty potwierdzone w notatce (lub zlecone wpisem w dzienniku budowy) przez nadzór inwestorski, działający na rzecz inwestora – dla zamawiających w rozumieniu prawa zamówień publicznych bez zawarcia aneksu trudno jest dokonać takiej wypłaty, choćby w sposób potencjalny, za pośrednictwem gwarancji.
Jak zatem wskazuje praktyka, zdarza się, iż żądanie do ustanowienia gwarancji zapłaty jest dla zamawiających publicznych trudne do spełnienia – przynajmniej w sposób w pełni akceptowany przez wykonawców. Konsekwencje są przy tym daleko idące, odwracające sytuację prawną stron w zakresie uprawnień do odstąpienia od umowy, i związanych z nim konsekwencji. Przepis art. 6491 kodeksu cywilnego stanowi zatem bardzo mocne narzędzie prawne w rękach wykonawców – z którego niekiedy korzystają w sposób instrumentalny, gdy prawdziwym celem żądania nie jest uniknięcie ryzyka niewypłacalności, lecz np. uniknięcie konsekwencji nieterminowego wykonania robót.
Odrębnym i trudnym zagadnieniem jest obrona inwestorów przed takim instrumentalnym działaniem wykonawców – gdzie trzeba m. in. rozważyć w świetle stanu faktycznego, czy taką obronę prowadzić na gruncie przepisów dot. żądania ustanowienia gwarancji, czy też gwarancję ustanowić, z zamierzeniem obrony przed jej ewentualnym nadużyciem.
Autorzy:
Przemysław Wierzbicki | Adwokat | Partner w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki
Maciej Łysakowski | Adwokat w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki
Kancelaria KKLW – oferuje kompleksowe doradztwo prawne przy realizacji skomplikowanych projektów infrastrukturalnych, w tym kontraktów budowlanych. Doradza zarówno na etapie realizacji umów, jak również na etapie trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Reprezentuje prywatnych inwestorów oraz zamawiających publicznych w sporach przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sporach sądowych.
Last Updated on 7 grudnia, 2022 by Anastazja Lach