JAK WALORYZOWAĆ PUBLICZNE KONTRAKTY BUDOWLANE?
Branża budowlana stoi obecnie na skraju wyczerpania. Rynek najpierw borykał się ze skutkami pandemii, a obecnie branży doskwierają także daleko idące skutki wojny w Ukrainie. Głównym problemem sektora budowlanego jest przede wszystkim gwałtowany i znaczny wzrost cen materiałów budowlanych, ograniczenie dostępności surowców, odpływ kadry pracowniczej składającej się w znacznej mierze z obywateli Ukrainy. To wszystko sprawia, że zawarte wcześniej kontrakty budowlane nie tylko nie przynoszą zysku, ale dodatkowo także firmy muszą dokładać do prowadzonych przez siebie inwestycji. W rezultacie palącym problemem i jednym z najważniejszych wyzwań stała się waloryzacja kontraktów budowlanych.
Dwie drogi do waloryzacji
Zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy może odbyć się zasadniczo:
- bez wdawania się w spór sądowy z zamawiającym,
- w ramach sporu sądowego zainicjowanego przez wykonawcę przeciwko zamawiającemu.
Koło ratunkowe rzucone wykonawcom
Wynagrodzenie wykonawcy może ulec zwiększeniu w oparciu o zawartą w umowie klauzulę waloryzacyjną. Szkopuł jednak w tym, że nie we wszystkich publicznych kontraktach budowlanych wprowadzona została klauzula waloryzacyjna. Dopiero bowiem nowa ustawa prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w styczniu 2021 r., nakłada na zamawiających publicznych obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych w kontraktach budowlanych zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Kontrakty budowlane zawarte na gruncie poprzedniego prawa zamówień publicznych zasadniczo nie zawierały klauzul waloryzacyjnych.
Obecnie publiczne kontrakty budowlane, mimo iż zawierają klauzule waloryzacyjne, nierzadko nie spełniają oczekiwań rynku. Wykonawcy w wielu przypadkach skarżą się bowiem na pozorność klauzul waloryzacyjnych i wskazują, że wprowadzone do umów klauzule waloryzacyjne nie spełniają swej podstawowej funkcji. Uzasadniając swoje stanowisko wykonawcy odwołują się do stosowanego często przez zamawiających maksymalnego limitu waloryzacji na poziomie 5% wartości wynagrodzenia, który to limit w obecnej, kryzysowej sytuacji na rynku budowlanym, może być dalece niewystarczający.
Firmom budowlanym na ratunek może przyjść art. 455 ust. 1 pkt 4 obecnej ustawy prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych). Komentowana regulacja umożliwia zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W kontekście wskazanej przesłanki, Urząd Zamówień Publicznych w wydanej w marcu 2022 r. opinii prawnej podkreśla, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności.
Regulacja art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP może zatem posłużyć do urealnienia wynagrodzenia wykonawcy. Na podstawie komentowanej regulacji możliwe jest:
- zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy:
- gdy w kontrakcie nie przewidziano klauzuli waloryzacyjnej,
- gdy w kontrakcie zawarta została klauzula waloryzacyjna, ale jest ona niewystarczająca do zniwelowania skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji kontraktu,
- wprowadzenie do kontraktu klauzuli waloryzacyjnej albo zmodyfikowanie przewidzianej w kontrakcie klauzuli waloryzacyjnej, np. poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji.
Warto dodać – za stanowiskiem Prokuratorii Generalnej RP – iż odmowa zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji gdy spełnione zostały ustawowe przesłanki do zwaloryzowania wynagrodzenia, może być uznana za działanie niegospodarne. Ryzyko postawienia zamawiającemu takiego zarzutu może skutecznie skłonić zamawiających publicznych do podwyższania wykonawcom wynagrodzenia.
Spór sądowy
W niektórych przypadkach zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy możliwe będzie jedynie na drodze sądowej. Zdarzyć się może bowiem tak, że zamawiający konsekwentnie odmawiał będzie wykonawcy waloryzacji wynagrodzenia. W takich sytuacjach na pomoc może przyjść tzw. klauzula rebus sic stantibus.
Klauzula rebus sic stantibus – czyli co?
Brzmiąca tajemniczo klauzula rebus sic stantibus umożliwia sądowi „ingerowanie” w treść łączącej strony umowy, np. właśnie poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy.
Klauzula ta uregulowana została w Kodeksie cywilnym w dwóch przepisach – art. 632 § 2 oraz 357, przy czym w przypadku kontraktów z wynagrodzeniem ryczałtowym zastosowanie znajdzie art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, zaś w przypadku pozostałych kontraktów podstawą domagania się podwyższenia wynagrodzenia będzie art. 357 Kodeksu cywilnego.
Od czego zacząć?
Przed złożeniem pozwu o podwyższenie wynagrodzenia należy zweryfikować czy możliwość podwyższenia wynagrodzenia w oparciu o klauzulę rebus sic stantibus nie została wyłączona w kontrakcie. Regulacje art. 632 § 2 oraz 357 Kodeksu cywilnego mają bowiem charakter dyspozytywny, co oznacza że dopuszczalne jest umowne wyłączenie ich stosowania.
Kiedy można pójść do sądu i o ile wynagrodzenie wykonawcy może ulec zwiększeniu?
Zwiększenie wynagrodzenia na podstawie klauzuli rebus sic stantibus wymaga spełnienia określonych przesłanek. Przede wszystkim nastąpić musi zmiana stosunków, której nie dało się przewidzieć (np. nagły, gwałtowny, niespodziewany, znaczny wzrost cen materiałów budowlanych). Jednocześnie wykonanie kontraktu powinno grozić wykonawcy rażącą stratą. Odwołanie się do rażącej straty wskazuje, iż chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Rażącej straty nie można utożsamiać z utratą zakładanego zysku, gdyż utrata zysku mieści się w zakresie zwykłego ryzyka kontraktowego.
Sądowe podwyższenie wynagrodzenia powinno obejmować tę część straty, która wykracza poza zwykłe ryzyko kontraktowe. Klauzula rebus sic stantibus nie ma bowiem na celu zrekompensowania całej straty, lecz zniwelowanie jej do takiego poziomu, który nie będzie rażący.
Wnioski
Jak wskazaliśmy na wstępie, zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w obecnych realiach rynkowych nie musi wiązać się z poddaniem sprawy pod rozstrzygnięcie sądu. Stanowisko zaprezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii prawnej, jak również stanowisko Prokuratorii Generalnej RP może stanowić skuteczny sposób do nakłonienia zamawiającego publicznego do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jeżeli jednak polubowne rozwiązanie sprawy zawiedzie – wykonawca może domagać się podwyższenia wynagrodzenia przez sąd.
Kancelaria KKLW – oferuje kompleksowe doradztwo prawne przy realizacji skomplikowanych projektów infrastrukturalnych, w tym kontraktów budowlanych. Doradza zarówno na etapie realizacji umów, jak również na etapie trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Reprezentuje prywatnych inwestorów oraz zamawiających publicznych w sporach przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sporach sądowych.
Autorzy:
Przemysław Wierzbicki | Adwokat | Partner w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki
Marta Ewiak – Kawecka | Adwokat w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki
Last Updated on 22 września, 2022 by Anastazja Lach